編者按
《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》于2007年8月30日公布，并自2008年1月1日起施行。該法的公布與實施對“促進(jìn)就業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與擴(kuò)大就業(yè)相協(xié)調(diào)，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”起到了積極推動作用。但是，必須正視的是，目前各種違反公平就業(yè)原則的現(xiàn)象依然存在，其中就業(yè)性別歧視比較突出，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構(gòu)建。為此，本刊特推出“反就業(yè)性別歧視系列討論”，敬請關(guān)注。
本文從法律視角探討了就業(yè)性別歧視的根源，指出了我國反就業(yè)性別歧視規(guī)定存在的諸多缺陷，并建議盡快界定就業(yè)性別歧視的定義、增設(shè)立法性別影響審計機(jī)構(gòu)、設(shè)置反就業(yè)性別歧視規(guī)定的監(jiān)督實施機(jī)構(gòu)。
時下，就業(yè)性別歧視現(xiàn)象比較嚴(yán)重是不爭的事實，阻礙了男女平等基本國策的落實以及和諧社會的構(gòu)建，亟待探討其法律根源及對策。國家社會科學(xué)基金一般項目《反就業(yè)性別歧視的法律評估機(jī)制研究》（12BFX115）課題組通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，反就業(yè)性別歧視規(guī)定存在諸多缺陷，甚至其本身就存在性別歧視。
目前，散見于勞動法、就業(yè)促進(jìn)法、婦女權(quán)益保障法、女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定等法律、法規(guī)中的反就業(yè)性別歧視的規(guī)定，缺乏發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律（包括判例法）不可或缺的要素——就業(yè)性別歧視的定義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)責(zé)監(jiān)督實施該法的專門機(jī)構(gòu)、懲罰性賠償和集團(tuán)訴訟、就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任倒置規(guī)則、強(qiáng)制證人作證義務(wù)和防止報復(fù)的規(guī)定等。這些缺陷使性別歧視的實施者幾乎沒有違法成本，在客觀上必然放任就業(yè)性別歧視現(xiàn)象蔓延。針對這種情況，課題組提出了一系列改革方案。
盡快界定就業(yè)性別歧視的定義
2006年，消除對婦女歧視委員會審議締約國提交的履約報告時，對中國的主要關(guān)切領(lǐng)域和建議有數(shù)條，其中第1條就是對性別歧視定義缺位的建議。委員會建議在中國國內(nèi)法律中做出對婦女的歧視，包括直接歧視和間接歧視的定義。
2009年2月9日，在聯(lián)合國人權(quán)理事會普遍定期審議第四屆會議上，在中國政府接納的4條意見中，第1條的第1部分就是“將歧視的定義納入國家法內(nèi)”。
因此，界定就業(yè)性別歧視已成當(dāng)務(wù)之急。只有準(zhǔn)確界定就業(yè)性別歧視的內(nèi)涵和外延，才能使受害人對所受到的性別歧視進(jìn)行申訴和獲得賠償具有可操作性，并對同樣的或者類似的歧視行為產(chǎn)生預(yù)防作用。
增設(shè)立法性別影響審計機(jī)構(gòu)
為了從源頭消除制度性就業(yè)性別歧視，相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)授權(quán)設(shè)置一個立法性別影響審計機(jī)構(gòu)，由性別平等專家組成，負(fù)責(zé)審查評估現(xiàn)行法律與即將出臺的法律條款中的性別影響，以消除現(xiàn)存的性別歧視并避免出現(xiàn)新的性別歧視。
現(xiàn)行的退休年齡和職業(yè)禁忌制度中存在的制度性就業(yè)性別歧視規(guī)定及其負(fù)面影響，凸顯設(shè)置立法性別影響審計機(jī)構(gòu)的必要性。
首先，現(xiàn)行“國發(fā)〔1978〕104號”法規(guī)存在對女性的就業(yè)性別歧視。受距離退休5年不再提拔的潛規(guī)則制約，女性進(jìn)入決策層比男性多了一道障礙。隨著工資和退休制度改革，“被退休”女性人力資源浪費(fèi)嚴(yán)重，其政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利受損。例如，上海中醫(yī)藥大學(xué)的造價師孟織蕓，在專業(yè)技術(shù)崗位上工作了21年。2007年7月18日年滿50周歲時“被退休”，她在歷經(jīng)仲裁、訴訟和上訪之后，于2011年2月16日，獲得45萬元補(bǔ)償金。
而退休待遇規(guī)定加重了損害后果。按照《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位離退休人員計發(fā)離退休費(fèi)等問題的實施辦法》（國人部發(fā)[2006]60號）的規(guī)定，處級以下女干部、無高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員，若要取得與男性相同的、占退休前工資90%的退休費(fèi)，就必須在20周歲之前參加工作。其中的女博士通常工齡僅27年，只能領(lǐng)取80%的退休費(fèi)。
其次，退休制度存在對男性的就業(yè)性別歧視，導(dǎo)致瀕臨解散的企業(yè)職工，男性比已滿退休年齡的女性面臨更多風(fēng)險，諸多權(quán)利基于性別而遭受排斥和限制。例如，沒有資格領(lǐng)取養(yǎng)老金；臨近退休再就業(yè)難；不得不續(xù)繳單位和個人承擔(dān)的全部養(yǎng)老保險費(fèi)（占繳費(fèi)工資的28%），有的還需要繳納醫(yī)療保險費(fèi)，甚至不惜債臺高筑；醫(yī)療待遇也會受到影響。顯然，在此情況下男性也受到了性別歧視。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置彈性的男女同齡退休制度。
同樣，對“經(jīng)期、孕期和哺乳期”之外的女職工職業(yè)禁忌的規(guī)定加劇了職業(yè)性別隔離，因設(shè)置了并無醫(yī)學(xué)和社會學(xué)依據(jù)的市場準(zhǔn)入障礙，剝奪了適合女性進(jìn)入男性壟斷的高薪行業(yè)的選擇權(quán)，構(gòu)成了對女性的性別歧視。同時因忽視男性的職業(yè)禁忌需求而構(gòu)成了對男性的性別歧視。
上述基于“照顧”女性出臺的歧視性制度，被稱為“善意的歧視”。決策者并無歧視的故意而多出于缺乏性別歧視的敏感度?？梢姡O(shè)置立法性別影響審計機(jī)構(gòu)迫在眉睫。
設(shè)置反就業(yè)性別歧視規(guī)定的監(jiān)督實施機(jī)構(gòu)
我國不僅沒有專門的負(fù)責(zé)監(jiān)督實施反就業(yè)性別歧視規(guī)定的行政機(jī)構(gòu)，而且未明確制裁就業(yè)性別歧視行為屬于勞動保障行政部門的職責(zé)。在《勞動保障監(jiān)察條例》中未明確規(guī)定勞動監(jiān)察事項中有就業(yè)歧視，只是涵蓋于“法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動保障監(jiān)察事項”中。而其他法律——就業(yè)促進(jìn)法第60條、勞動合同法第74條，均未提就業(yè)歧視，致使反就業(yè)性別歧視規(guī)定因缺乏組織保障而形同虛設(shè)。
值得關(guān)注的是，一些地方立法機(jī)關(guān)和婦聯(lián)率先垂范，主動增設(shè)專門機(jī)構(gòu)或者擴(kuò)大現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的監(jiān)察范圍。例如，《黑龍江省勞動保障監(jiān)察條例》（2008年修訂）將監(jiān)察范圍前移至招聘階段。深圳市人大常委會于今年6月28日通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)性別平等促進(jìn)條例》，創(chuàng)設(shè)了促進(jìn)性別平等的工作機(jī)構(gòu)，并賦予該機(jī)構(gòu)受理投訴、界定性別歧視、協(xié)助受害人依法向人民法院提起訴訟、公布用人單位的行為和申請撤銷榮譽(yù)稱號的權(quán)力，填補(bǔ)了中國內(nèi)地設(shè)置性別歧視專門處理機(jī)構(gòu)的立法空白。上海市婦聯(lián)擬設(shè)性別平等就業(yè)監(jiān)督咨詢中心，負(fù)責(zé)對平等就業(yè)的立法提議、執(zhí)法調(diào)查、訴訟代理、評估監(jiān)察、糾錯建議以及咨詢等工作，包括平等就業(yè)狀況調(diào)研、平等就業(yè)決策及政策咨詢、平等就業(yè)計劃推進(jìn)及其實施評估和數(shù)據(jù)分析等職能。這是值得推廣的創(chuàng)新，正在為國家的相關(guān)立法積累實踐經(jīng)驗。
通過立法設(shè)置專門機(jī)構(gòu)，由政府撥款而獨(dú)立于政府履行法定監(jiān)督實施職責(zé)，是國際社會的成功經(jīng)驗，我國香港的平等機(jī)會委員會就堪稱這方面的范例。
此外，還需增設(shè)懲罰性賠償、集團(tuán)公益訴訟、就業(yè)性別歧視舉證責(zé)任倒置、強(qiáng)制證人作證義務(wù)和防止報復(fù)的規(guī)定等。只有這樣，才能有效遏制就業(yè)性別歧視現(xiàn)象的蔓延。（作者為中華女子學(xué)院法學(xué)院教授）(劉明輝) | 
