國務(wù)院新聞辦公室5月26日舉行新聞發(fā)布會，最高法院、最高檢察院和國家食品藥品監(jiān)督管理局有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)情況。談及明星代言問題，相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹說，如果明星是明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，符合《刑法》規(guī)定，作為共犯處理是可以的，但是這個前提很重要（新華網(wǎng)5月27日）。
應(yīng)該說，最高法院的司法解釋為治理明星代言虛假廣告問題，提供了法律依據(jù)和法制支持。但它還是無法有效解決目前虛假廣告泛濫的問題，而這一點才是需要司法實踐舉力用功的。這是因為，我們真正要解決的問題是，虛假廣告泛濫坑人害人和破壞社會安定和諧。
我國《刑法》明確規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，屬于故意犯罪，而構(gòu)成共犯是以知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥為前提的。也就是說，如果明星是明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，他的代言行為便可以界定為構(gòu)成共犯，這是關(guān)鍵所在。
對于怎樣確認(rèn)明星“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，熊選國認(rèn)為，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是主觀的東西，司法實踐中“知道”一般是指行為人的供述或者有關(guān)的證人證言，都證明他是知道的，這當(dāng)然就是“知道”。而“應(yīng)當(dāng)知道”實際上是通過客觀證據(jù)來判斷，他知道是生產(chǎn)銷售假藥，只不過被告人自己不承認(rèn)、不供述。
道理往往是通俗明了的，而實踐應(yīng)用又經(jīng)常表現(xiàn)為錯綜復(fù)雜，剪不斷，理還亂。在生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的故意犯罪中，對于明星“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的界定，決非是一件易事，至少面臨三道屏障：
首先是主觀規(guī)避法律。毋庸置疑，許多明星們或其經(jīng)紀(jì)人自然是諳熟代言假劣產(chǎn)品屬于犯罪，而罪與非罪的關(guān)鍵在于自己是否“知道”。既然承認(rèn)自己“知道”將會獲刑，又有誰會自愿明示“知道”呢，上策肯定是千方百計地鉆空子、打擦邊球，甚至是寧死也“不知道”。
其次是客觀舉證艱難?！懊餍侵楣卜浮钡那疤崾恰爸馈?，但這一前提需要原告或司法機(jī)關(guān)按照程序來求證。可以想象得到，僅憑明星的人脈，求證中阻力自然就少不了，除非是明星直接參與企業(yè)違法生產(chǎn)經(jīng)營，否則，證明其“知道”的事實搜集和邏輯推證成本肯定小不了。
再次是明星的知情權(quán)缺乏保障。由于我國法律對于媒體發(fā)布藥品或醫(yī)療廣告缺乏必要規(guī)制，基本處于泛濫無序的狀態(tài)，尤其是對明星代言藥品或醫(yī)療廣告，缺乏類似“必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者”的限制，相對于經(jīng)營者和消費者而言，明星的知情權(quán)處于弱勢。同時，明星商務(wù)活動大多是由其經(jīng)紀(jì)人具體運作的，有些事情明星本身就“蒙在鼓里”，他們也是受害者。而對虛假廣告的打擊上，無論是行政機(jī)關(guān)還公眾輿論，只對代言明星熱情高漲，卻忽略了其背后的經(jīng)紀(jì)人，明星的合法權(quán)利也需要保護(hù)。
面對困境，整肅虛假廣告須用斬草除根之策，堅持治本為上。即像一些發(fā)達(dá)國家那樣，建立健全藥品或醫(yī)療廣告的代言、發(fā)布、監(jiān)察和處罰的法規(guī)機(jī)制，做到藥品廣告很少，醫(yī)療廣告少之又少，讓任何人都心存代言虛假廣告的罪惡感和恐懼感，不敢也不可能染指虛假廣告，真正從體制機(jī)制上徹底解決問題。否則，即使是把代言明星都投到監(jiān)獄里去，虛假廣告也會照樣泛濫成災(zāi)。（徐云鵬）
（責(zé)編：李艷）
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